第六十三问               自己的专利一定就可以自由实施吗？

大家都知道，申请专利的目的首先就是保护自己的发明创造，使得他人在未获得自己许可的情况下不能随意使用。那么，这是不是意味着，自己获得了专利权的技术，就一定可以自由实施呢?乍一看，答案似乎是显而易见的，自主研发的技术，还获得了专利权，如果自己不能使用那还有谁能使用？况且前面也说了，专利权人可以授予他人实施自己专利的许可，如果自己都不能实施，又凭什么去许可他人实施?

但这个问题的答案还真的就这么反常识，自己拥有专利权的技术不一定就可以自由实施。

这个问题我们还得从头说起，按照与现有技术之间的关联程度，可以将发明创造分为两类:开拓性发明和改进性发明。

开拓性发明，顾名思义，是指一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。

与开拓性发明相对应，改进性发明是在基本原理不变的情况下，对已有的技术作程度不同的改变和补充。改进性发明可能是以新的科学发现为前提，也有可能是依靠长期的经验积累和摸索，没有科学原理的根本性突破，也可能产生重大价值的改进性发明。

开拓性发明往往导致技术系统的根本性变革，意义重大，但显然这样的发明创造数量极其稀少，绝大部分发明创造都是改进性发明。改进性发明的产生过程通常是以现有技术作为发明起点，针对该现有技术某方面存在的缺陷或者不足进行研发，从而得到一个能够克服该缺陷或不足的改进技术方案。可见，改进性发明与作为其发明起点的现有技术有着千丝万缕的联系，很多情况下在实施改进技术方案的同时也必然会实施该现有技术，因此必须取得实施在先专利的许可。

举例来说，在先专利是一种化合物A，其用于治疗疾病X，但副作用比较大，后来发现将物质B与A制成复方制剂，在保持对病X的治疗效果的同时，能够大大减小副作用。此时，A+B 的复方制剂是能够取得专利权的，但该在后专利的实施，即制备A+B的复方制剂，必然需要实施化合物A的在先专利，制备、使用化合物A。

还有另一种情况，在先专利是开拓性发明，其专利保护范围通常是概括性的，且范围较大，在其基础上进一步改进得到的改进性发明很容易落入其保护范围之内，没有在先专利的权利人的许可，在后的改进性专利无法实施。还是上面化合物A的例子，假如在先专利包括如“一种治疗疾病X的药物组合物，其包含化合物A”的药物组合物权利要求，这一保护范围与发现药物A能够治疗疾病X的贡献是相匹配的。此时，虽然在后专利发现B与A组合使用能够减小副作用，解决了新的技术问题，但是A+B的复方制剂仍然落入在先专利“包含化合物A的药物组合物”的保护范围之内。

那么，开拓性发明总该可以自由实施了吧?很遗憾，也未必。发明创造的产生不依赖现有技术作为基础，并不意味着其实施也可以完全脱离现有技术。众所周知，电灯是一项开拓性的发明，其与人类之前使用过的所有照明工具的原理完全不同，因此电灯本身是不可能侵犯在先专利权的。但是，要实施电灯专利，也就是制造电灯，需要加工玻璃灯泡和灯丝，还需要给灯泡抽真空等步骤，这些加工过程使用的原料、设备、方法都可能存在相应的专利权，要实施这些相关专利同样需要得到许可。

本节的最后，我们介绍一种在改进性发明实施过程中常见的专利许可策略——交叉许可。专利交叉许可是一种基于谈判的，在产品或产品生产过程中需要对方拥有的专利技术的时候，相互有条件或无条件允许对方使用己方专利技术的专利许可协定。在交叉许可合同中，双方均具有双重身份，一方既是某项技术的许可方，同时也是另一项技术的被许可方。在交叉许可合同中，除授权对方使用已方专利技术外，还可以包括许可费或其他条件，这取决于双方对各自专利技术的估值。

在上面化合物A的例子里，如果在先化合物A专利的专利权人甲已经生产了单方药物A的产品，用于治疗疾病X，但受制于其较大的副作用，应用受限。而同时，专利权人乙拥有复方制剂A+B的专利，复方制剂A+B的治疗效果与单方药物A 相当，但副作用大大减小，其应用前景显著好于单方药物A。前面已经分析了，在没有取得甲的许可的情况下，乙不能生产复方制剂A+B，而同时，甲生产这种产品显然也侵犯了乙的专利权。因此，对于甲乙双方而言，最佳策略是通过谈判达成专利交叉许可，互相允许对方使用己方专利，从而双方均可以生产复方制剂A+B这种产品，共享这一市场。

在实践中，专利交叉许可是降低企业成本、获取专利效益的一条有效路径。如此，不仅不再需要向其他企业支付昂贵的专利许可费用，有时还能产生实实在在的效益。在这方面，华为是一个很好的例子，其向外缴纳的专利许可费最高一度达到产品销售收人的7%。近年来，华为十分重视研发，2015年，华为在研发方面投人596亿元，占销售收入的15%。依靠这样的大投入，目前华为已拥有国内外专利数量超过5万件。广东省知识产权局公布的《2015年广东省专利监控报告》中提到，当年华为向苹果公司许可专利769件，苹果公司向华为许可专利98件(如图1所示)，这是华为加强专利运用的一个典型案例。

第六十四问                 什么是专利强制许可？

一般情况下，专利许可都是双方自愿的行为，但也有一种例外，即专利强制许可，又称专利实施强制许可，是指国家知识产权局在法定的情形下，不经专利权人许可，授权他人实施发明或者实用新型专利的法律制度。申请人获得这种许可后无须专利权人同意即可实施该专利，但应支付合理的使用费。

《专利法》第6章和《专利法实施细则》第5章分别对专利强制许可的制度设计作了规定，此外，《专利实施强制许可办法》(国家知识产权局令第64号)对其具体操作给出了更细化的规定(该办法可以从国家知识产权局网站获取，网址为:http://www.cnipa.gov.cn/zcfg/zcfgflfg/flfgzl/zlbmgz/1020112.htm)。下面，我们从以下几个方面对专利强制许可制度进行简要介绍。

颁发事由

以下几种情形下，国家知识产权局可以给予专利强制许可:

(1)专利权人自专利被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利。

(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

(3)国家出现紧急状况或者非常情况时。

(4)为了公共利益的目的。

(5)一项取得专利权的发明或者实用新型比已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施。

特别地，如果强制许可涉及的发明创造为半导体技术，其实施只限于上述第(2)和第(4)两种情形。

销售市场

为了公共健康目的[属于前述第(4)种情形“公共利益目的”的一类]，对取得专利权的药品，可以给予制造并出口的强制许可，出口的市场限于最不发达国家或地区，或者依照有关国际条约通知世界贸易组织表明希望作为进口方的该组织的发达成员或者发展中成员。

除了上述情况以及前述第(2)种情形外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。

提出强制许可请求的主题

对于前述第(1)种和第(2)种情形，具备实条件的单位或个人可以向国家知识产权局提出强制许可申请。

对于前述第(3)种和第(4)种情形，国务院有关主管部门可以建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。

对于前述第(5)种情形，后一专利权人可以请求给予实施前一专利的强制许可。国家知识产权局给予实施前一专利的强制许可的，前一专利权人也可以请求给予实施后一专利的强制许可。

对强制许可的限制及救济

给予强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国家知识产权局应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止强制许可的决定。

取得强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

取得强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照我国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国家知识产权局裁决。

专利权人对国家知识产权局关于强制许可的决定不服的，专利权人和取得强制许可的单位或者个人对国家知识产权局关于强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

我国从1984第一部《专利法》中就规定了强制许可制度，但是近40年过去了一直是“零实施”的状态。2009年甲型H1N1流感暴发期间，广州白云山医药集团股份有限公司提出了抗流感药物达菲的专利强制许可申请，最终未获得有关部门的批准。但因为广州白云山医药集团股份有限公司的申请，达菲的专利持有人罗氏制药也作出了让步，授权国内制药厂生产仿制药，使得国内药品供应逐渐达到平衡。可见，虽然在国家大力优化营商环境的背景下，专利强制许可不可能当成“常规武器”来使用，但作为一种制度设计，其存在本身对于平衡专利保护和公共利益就是有积极作用的。