第五十三问      专利转让合同应该包括哪些内容

在专利转让中，买卖双方通常要签订专利转让合同。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”专利转让合同也不例外，其作用就在于约定专利转让中买卖双方各自的权利义务。

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

根据《专利法》第10条规定，专利转让合同就属于法律规定采用书面形式的合同。那么，一份专利转让合同需要约定哪些内容呢？

《合同法》12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。”

对于专利转让合同而言，由于专利文件的内容是公开的，标的专利的数量和质量对双方当事人而言都是确定的，因此在合同中可以不必对这两项进行约定，只要明确记载转让专利的相关信息，以使双方当事人能够确定合同标的即可。由于专利号是一件专利独一无二的“身份证”，在合同中载明专利号即可唯一确定标的专利。反之，专利的发明名称、技术领域、专利权人等都不具有唯一性和确定性，在转让合同中仅通过这些信息来描述标的专利是有一定风险的。

由于专利这种标的物的特殊性，专利转让合同相比一般商品的买卖合同也有一些特殊的要求。

第一，在很多情况下，购买一项专利的真实目的在于购买其所代表的技术成果，受让人不仅要获得实施专利的权利，更要能够真正实施该专利技术。然而，很多时候，仅仅知晓专利文件所记载的内容不足以让受让人达到能够真正实施相关专利技术的程度。究其根源，是因为专利保护的是经过归纳的解决技术问题的方案，是抽象的技术思路，要将其真正在产业中实施，往往还需要补充一系列的技术细节。如果专利保护的是一种产品，要真正生产出这种产品来，还需要知晓其生产工艺、所用的原材料等；如果专利保护的是一种方法，要真正实施这种方法并达到预期的效果，该方法的具体操作步骤和参数可能会很关键。这些技术细节，在英文里有个专门的术语，叫作“know how”，有种“知其然不知其所以然”的感觉，国内有时候将其翻译成“诀窍”，笔者觉得反倒没有那么贴切了。如果购买专利是冲着其背后的专利技术去的，为了确保受让人能够真正有效地实施该专利技术，在专利转让合同中就应当明确详尽地列明需交付的技术资料，或者约定转让人需要对受让人实施该专利技术提供怎样的帮助。

第二，与一般的商品不同，专利权有可能派生出一些其他权利，对于这些权利的归属和效力需要在专利转让合同中进行约定。例如，在转让合同签订前，转让人有可能自己就已经对其专利进行了实施，同时，也有可能已经许可他人进行了实施，因此，专利转让合同中应当列明转让人自己实施和许可他人实施该专利的情况。对于许可他人实施的情况，由于许可合同先于转让合同，其效力不会因为在后的转让合同的签订而发生改变，此时，已经存在的专利许可合同必然会对待转让专利的价值产生影响，因此，双方约定专利转让价格时应当充分考虑该情况。如果是转让人自己已经实施其专利的，在专利转让合同中应当就转让人是否可以继续实施进行明确约定；如果没有约定的，专利转让合同正式生效后，受让人有权要求转让人停止实施该专利。

第三，专利权存在一定的不稳定性，即授权专利存在被撤销或无效宣告的可能。《专利法》第47条规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因为专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”

为了平衡上述风险，双方在签订转让合同时，可以对相关责任和处理方式进行约定，例如，受让人可以要求转让人提供一定的保证，以补偿专利被撤销或无效宣告情况下己方的损失。

特别是，如果转让合同的标的是尚未授权的专利申请，双方达成转让协议的基础是对该专利申请能够获得授权的共同预期。但不能忽略的是，在转让合同签订后，该专利申请存在不能被授予专利权的风险。因此，在签订合同时，应当就该专利申请未被授权的责任分担和处理方式，尤其是该情况发生是否导致合同被解除进行明确约定。如果未对此进行约定的，按照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定执行，“以专利申请被驳回或视为撤回为由请求解除合同的，该事实发生在办理专利申请权转让登记之前的，则合同可以解除；发生在转让登记之后的，则合同不能解除”。

第五十四问       专利转让怎样才算生效

合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物。合同的精髓在于当事人自由意志的汇合，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由，当事人可以按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式，其核心和实质是当事人的意思决定当事人之间的权利义务。 

《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”其中，合同的成立是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致，合同成立的判断依据是承诺是否生效。而合同生效是指合同产生法律上的效力，具有法律上的约束力。

那么，是不是双方当事人签订了专利转让合同，合同立即就生效了呢？并不是这样的。《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

相应地，《专利法》第10条第3款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”

看到这里，有读者可能要问了，前面不是说了合同自由吗，我们一个愿买一个愿卖，也没有损害他人利益，为什么非得要去国家知识产权局登记？

这跟我们熟悉的房产交易类似，我们购买一套房屋并非仅仅是买了一堆钢筋水泥，还在于购买附加在其上的各种权利，例如落户的权利、入学的权利等。所以说，房屋的不动产权并非纯粹的有形资产，也包括一部分无形资产，而这部分无形资产是要由国家认证并提供保护。因此，不动产权必须要依法批准、登记才能生效，这实际上就是国家提供认证的过程。

相比不动产权，专利权更是一种纯粹的无形资产，专利证书本身就是一张纸，专利文件的内容也都是公开的信息，由国家权力提供保证的专用权才是专利的价值所在。专利审批程序是国家对专利权进行确认的程序，而专利转让登记则是国家对专利权归属变化进行认证的过程，这一手续确保了专利受让人取得的专利权得到国家的承认和保护。即便购买专利不是以实施为主要目的，国家的认证也是专利发挥效力的必要条件。试想，如果签订了专利转让合同而没有办理登记手续，即便拿来申报高新技术企业，在专利登记薄中查询出的专利权人未发生变更的情况下，该专利也不可能被认可。

另外，虽然专利转让是由双方当事人达成的合意，但它并不是单纯的双方民事行为。这也是由专利权的社会公共性所决定的，专利权是国家授予专利权人的合法垄断权，在中国境内对任何单位和个人的行为都会产生普遍的限制作用，相当于是全体公民用自己的一部分自由作为对价“集资购买”了该专利技术信息。既然全体公民都是“出资人”，那么他们当然有权知晓自己付出的自由归谁所有。

有人可能会说，你这样说就是矫情了，不管专利权归谁所有，对公众使用该专利技术都会产生同样的限制作用，社会公众只要不侵犯专利权就行了，没什么区别。但这样的说法实际上是基于没有任何专利侵权行为发生这一理想状态的，然而，现实生活中，侵权行为可以说无时无刻不在发生，有些可能是无意，有些则是因为侵权人预期不会被专利人制止而采取的故意侵权行为。需要注意的是，专利权作为一种民事权利，在专利权人没有主张权利的情况下，司法机关和行政机关无权主动制止他人实施专利的行为。考虑到专利法的根本宗旨在于“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”，我们甚至能够隐隐地感觉到，对于专利权人不重视、未实施的“沉睡”专利，他人对其进行研究、改进、实施的行为，立法机关在制定《专利法》时至少不是明确反对的。

以上分析表明，专利转让不只是买卖双方的事，它与其他社会公众都有关系，因此应当向社会公众公示专利权人发生的变更，这也是专利转让需要向国家知识产权局登记的另一个原因。

由于专利相关信息与社会公众的相关性，《专利法》规定了专利授权的登记和公告制度，《专利法实施细则》更是用一章的篇幅对专利登记和专利公报作了详细规定。其中，专利申请权、专利权的转移不仅要在专利登记薄上登记，还要在专利公报中予以公告，并供社会公众免费查阅，如图1所示。

基于专利转让合同“登记时生效”的特殊性，再次提醒专利购买者，签订了专利转让合同并不意味着专利就是你的了，一定要赶紧去国家知识产权局办理专利转让登记手续，此时专利才真正落袋为安。相应地，合同要件“履行期限、地点和方式”中，不仅要约定付款的时间和方式，还应当约定双方当事人赴国家知识产权局办理专利转让登记的期限和方式。