第九十五问 专有技术引进有哪些风险
专有技术引进较之专利技术引进更加复杂，因为他的不确定性因素更多， 更加“神秘”。专有技术就是技术秘密，也称know how。既然是秘密，自然是不公开的，所以首先引进的这个秘密到底是什么，包括哪些内容，标的本身的界定就是一个难题。其次，输出方主张的技术秘密引进方是否认可，认可哪些，双方能否达成一致，这也是个问题。最后，注意引进方之后的进一步技术创新，输出方能不能使用，引进方能不能申请专利保护。上述的三点是需要注意的主要风险点。
关于专有技术引进标的界定的问题，很多合同中并不明确，表达都比较笼统、上位。输出方通常更倾向于把他表述成一个整体技术，引进方想弄清楚却因为对技术不了解而无从下手。然而真理越辩越明，引进方虽然不了解具体的技术，但是对行业整体技术情况应该比较了解。首先可以要求输出方进一步明确其专有技术具体包含什么，列出清单；其次可以将技术进行分解，再进行技术对比，剔除那些自己有的、已公开的技术，逐步锁定专有技术模块，比如是在于设备、生产工序、参数设置还是在于安装调试等。这一点看起来好像和专利没什么关系，但通过对输出方专利以及行业技术专利进行分析至少可以帮我们排除一些秘密点或者完成专有技术的模块划分，不至于没有重点。通常人们难以非常清晰明确地界定专有技术标的到底有哪些，在这种情况下，引进方可以以专利信息公开的一些参数、产率、产量作为参考，通过对引进技术使用效果的描述约定来设置兜底条款，保证己方的利益。所以，知识产权人员应贡献力量，提供资料，帮助企业做好合同风险管理。
关于双方对专有技术的秘密点达成一致的问题，虽然比较难，但是至少可以排除两部分，一部分是输出方公开的，另一部分是引进方公开、自有的。输出方的部分除了要查引进方的目标市场区域的专利，还要查输出方其他区域的专利，甚至是其上一级输出方的专利。例如，引进方只想引进专有技术在中国市场使用，经确认美国输出方在中国没有专利，不能因此就确定它是专有技术，因为输出方可能在美国申请了专利，技术其实已经公开了。而且，如果美国公司曾经把技术许可给英国的其他公司，那么英国公司申请的专利也可以用来作为界定的参考坐标。
除了专利之外，科技文献、会议资料等公开信息也可以用来排除秘密点，确定专利技术边界。关于引进方自己已持有的技术部分，专利以及文献等公开资料可以公开查询，容易证明。关于自己持有的技术秘密，这一部分因为不能公开具体信息而存在一定的证明难度。在谈判中，引进方可以在不公开具体技术信息的前提下，出示相关内部文件目录、编号等予以证明。
那么，如果在合同中输出方能保证引进技术的使用效果而且也有配套的保证措施，比如限定具体的产量、产率、合格率等技术指标以及人员培训、带教等，是不是就不必纠结于具体的专有技术边界以及技术内容了呢？结果并非如此。在专有技术引进合同中，通常都会有相关技术的使用区域、使用期限、使用条件以及保密等要求条款，除此以外还会就改进技术的保护、回授等进行约定。专有技术不同于专利技术的一点就是它的不公开性，只要相关技术没有被公开，它就可以一直以秘密的形式保护下去，不同于专利会到期进入公知领域。如果不确定清楚，则可能为不是秘密的技术买单，而且是初始买单，终身买单。比如自己在此基础上进行了技术改进，想要申请专利，就可能因为“不能将在引进技术基础上进行改进的成果申请专利”这样的条款而无法申请专利及时固化自己的成果以阻碍竞争对象，提升自身市场竞争力；或因为“引进方在引进技术的基础上作出的相关改进技术成果，应无偿回授给输出方使用，并且输出方有权将其许可给其他市场主体”而不得不拱手奉上自己的成果却得不到应有的回报，甚至间接为自己制造竞争对手；或因为“引进方如在授权区域外使用其改进技术，则应该向输出方缴纳相关专有技术使用费用”而多次重复缴费。这些都是关系到引进方实际利益的风险，不能稀里糊涂，应明晰边界，明确内容，把钱花在明处，将风险关在合同条款的笼子里。
专有技术引进的风险管理较专利技术引进的最大不同在于其不透明性，无法像专利技术那样清楚地进行形式复核，自己调查也显得有点无从下手，这是它的管理比较困难的原因。解决方案在大的原则上可以通过合同条约约定，兜底保证引进技术的效果；在具体的风险管理防控上，则可以考虑让输出方确定什么是秘密点，自己通过专利信息、科技文献以及自身掌握的技术秘密来排除什么不是秘密点，尽最大可能把具体边界划清楚；最后针对改进技术的保护、使用、回授进行合理的约定，为未来技术改进再创新的保护清除法律障碍，为自己在更大范围内使用改进技术节约成本，进一步为自己取得合理回报、规避市场竞争创造条件。风险管理重在预防，早起介入、未雨绸缪才能掌握主动权。
第九十六问 什么是FTO
FTO是什么？有人说是自由实施（Freedom to Operate），也有人说是上市前风险预警，说法 不一，但其实质内容和意思非常相近。从字面上来看，FTO是指自由实施，是其英文表达Freedom to Operate 的首字母缩写。从实质内容上来看，大多数人谈论的上市前风险预警的内容也是确定再目标市场区域上市销售会不会有风险，有多大风险及其风险来源等，换句话说也就是能不能自由实施、自由销售。
那FTO（自由实施）到底是什么意思？一项技术的自由实施指的是实施人可在不侵犯他人专利权的前提下对该技术自由地进行使用和开发，并将通过该技术生产的产品投入市场。更广泛意义上的FTO还包括实施技术是否不违反其他法律法规，合乎市场规范等，有时也称为FTO尽职调查。本文讨论的FTO只限于专利范围，不作更广范围的延伸。
FTO之所以被重视，首先是因为它关系到会不会被加倍惩罚。在美国，如果侵权人被认定为故意授权，就有可能面临高额的惩罚性赔偿。因此，企业在侵权纠纷中会提交FTO分析报告，抗辩自己没有主观恶意，不是故意侵权，不应适用惩罚性赔偿。在中国，虽然目前的《专利法》暂时还没有关于惩罚性赔偿的规定，但是法院在判定赔偿额度时也会考虑侵权的性质和情节，是否故意侵权也是法院的考量因素之一。
除了侵权赔偿方面的风险考虑之外，企业有时候出于商业目的也会开展FTO分析。如果技术持有者准备进行融资或者启动IPO，那么IPO报告就会增强投资者的购买信心，有利于提升股价。如果技术购买者，比如企业想要并购某个企业或者引进某项技术、某个团队，就需要考虑并购/引进后会不会有其他方面的风险或者有什么不利因素，如果可以自由实施不受限制，则其并购/引进的商业目的就能够实现；如果有其他风险，例如还需要额外取得其他人的许可，则显然会影响商业合作标的的定价。除了主动开展FTO分项之外，有时候也会应客户要求被动开展。假如客户是集成商，而企业是原材料/部件供应商，如果企业生产的产品侵犯他人的知识产权，则客户也可能会因为使用了侵权产品而被第三方专利权人起诉侵权，进而影响市场销售和公司运营。因此，有企业合作时就要求供应商提供FTO分析报告，这样至少可以在未来遭遇诉讼时证明自己尽到了谨慎的注意义务，没有主观故意侵权。
那FTO具体分析什么呢？为什么它可以说明侵权人不是故意侵权呢？FTO分析的内容和对象主要是有效的授权专利和在审中（可能会获得授权）的专利，以及现有技术（失效的专利、科技文献等），分析的主要目的是证明实施的技术不在他人的受保护的专利范围之内，或者证明实施的技术是现有技术（不受保护，大家都能实施）。如果企业经过充分努力（专门做了检索、分析），发现所实施的技术是上述两种情况之一，那么企业在主观上就是谨慎的，尽到了注意的义务，因此不存在主观侵权的故意。
为了完成这个证明，就要进行比对。比对就好像照镜子，看看里面两个技术到底像不像，有多相似，所以需要确定自己长什么样，再根据自己寻找镜子里是否存在和自己相像的人。
首先在分析中要先明确被分析的技术标的，先弄清楚自己的产品或技术，给自己画个像。其次确定去哪找，即确定目标市场区域。这里强调在目标市场区域内检索是因为专利保护的地域性属性，如果风险专利不在目标市场地域内就不用考虑，比如产品只计划在中国销售，而相关风险专利是美国专利，并没有进入中国，则不用考虑，可以自由实施。而且不同国家和地区的专利法律制度会有所不同，因此在分析时还要把技术、风险专利和地域法律制度规定结合在一起进行综合分析。
确定了去哪找之后就需要具体检索，根据自己的技术画像在目标市场区域的地域范围内进行检索，查找确定是否存在侵权的专利风险。在检索时要注意查全率，也就是说全面排查风险，不能挂一漏万。竞争对手要重点关注，但是不能只关注竞争对手，因为其他的权利人也同样可能会发起诉讼，相关的风险专利也可能会流转到竞争对手手中。
经检索锁定一些风险专利后就要进行比对，一般分析人员可以在初筛中剔除一些明显不相干的专利，从而生成一个相关度更高的专利清单进行进一步分析。在进一步的分析中，可以请技术持有人的技术人员参与讨论，明确技术差异，建立细化的技术特征确定标准，从而得出更客观、可靠的分析结论，明确技术产品与专利权保护范围之内的风险相关度，为企业的产品上市销售提供依据。
所以拟销售的产品或拟实施的技术本身技术特征的确定非常重要，与分析结果息息相关，因此FTO分析开展的时机也常常被讨论。基于FTO分析的客观情形，可以说没有最好的时机，只能根据自身情况“量体裁衣”。有条件的情况下，可以在研发早期就跟进排查及提示风险，阶段性根据技术方案和专利变化情况更新分析结果，必要时实施技术方案规避，避免大量投入造成浪费，待产品技术确定后，再进一步根据定型的产品/技术最终确定风险。FTO是什么，通过开展FTO分析明确自由实施的风险，体现了技术实施者对他人知识产权的尊重，既可以让自己免于惩罚性赔偿，也能让自己早日了解风险，管理风险。