第八十七问     一起研发的合作者，都可以申请专利吗

关于申请专利的权利以及专利权的归属问题，在《专利法》专设了两条规定加以说明。一条是解决主体内部关系的第六条规定，主要涉及的是参与具体研发的发明人、设计人与其所在单位之间的关系，即解决职务发明创造和非职务发明创造的权利归属问题；另一条是解决主体间外部关系的第8条规定，即针对以合作方式完成的发明创造申请专利的权利归属问题。由于职务发明等相关问题已在前文有所解答，这里仅围绕第8条规定的内容进行展开说明。

《专利法》第8条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或个人委托所完成的发明创造，除另外有协议的以外，申请专利的权利属于完成或共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”根据此条规定，在不考虑约定优先原则下，实行侧重保护完成方的规则。所以明确了完成方是谁，谁就可以申请专利，即获得相应的专利申请权的“资格”。

一般而言，在合作研究开发的情况下，各方都会出资，也会派人员共同参与研究开发工作，判断合作者的专利申请权，是从判断具体发明人的思路入手的，即界定谁“对发明创造的实质性特点作出创造性贡献”。如果合作各方派出的人员对发明创造的完成都作出创造性贡献，那么各方就是共同完成发明创造的单位或个人，即共有申请专利的权利，若不考虑职务发明，合作者可以申请专利但要在其他合作者一致同意的前提下，不能单独行动。如果是合作一方对发明创造的完成作出创造性贡献，其他合作方虽然参与了研究开发，但是就某一项发明创造来说没有作出创造性贡献，那么只有包含发明人所代表的一方享有申请专利的权利和专利权。

结合前述“合作者中谁拥有‘申请专利的权利’”的回答，对于谁是发明人就可以从正面着手判断了。然而即使有了这层进一步的判断标准，这种“对发明创造的实质性特点作出创造性贡献”的标准似乎仍显得较为主观。为了将界限划得更为清晰且易于理解和判断，《专利法实施细则》从反面列举一系列的例子，说明对发明创造的完成作出了一定贡献但不属于创造性贡献的情况。即“在完成发明创造过程中，只负责组织工作、为物资条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”，比如高新课题组或企业研发项目的负责人既要组织领导整个课题或研发项目的全部进程，同时也参与整个过程的具体研究工作，例如研究方向的判断、指导性意见等；但是也有不少情况是，课题或项目的负责人对于整个过程的贡献仅仅在于确定课题或者研发项目立项、筹集研究经费、协调组织研发人员、课题或研发项目管理、为研发人员正常开展研究工作提供各方面的物资保障等，并没有参与实际的研究工作，概括来说他们就是“只负责组织工作的人”，实际上不应当作发明人或设计人。此外，还有一些人员在整个发明创造过程中，承担了“辅助人员”的角色，例如资料收集检索、材料设备采购、实验具体操作等，虽然这些人员在整个发明创造过程中都付出了劳动、作出了贡献，但由于这些劳动贡献并不能满足“对发明创造的实质性特点作出创新性贡献”的标准，因此他们也不应当作为发明人或者设计人。这里上升到辅助人员所在的单位，如果合作单位的参与人员仅仅在合作创造过程中承担上述类型的工作，那么即使是一起研发的合作者，其在排除约定之外一般来说也是不能申请专利的。

第八十八问    合作过程中就专利申请产生分歧了，怎么办

首先了解一下共有专利申请权的主要特征：

一、约定优先原则

对于共有专利申请权，仍实行约定优先原则。合作主体当事人对是否申请专利、谁主导申请等相关事宜都可以事先约定，后续申请依照其约定执行即可。合作主体对于专利申请的约定可以有各种各样的方式，既可以约定前期阶段的成果的专利申请权归一方所有，后续开发阶段的成果的专利申请权归另一方所有，也可以约定某些基础性技术研究成果不申请专利，而应用性成果共同申请专利。

二、共同共有原则

在没有约定的情况下，合作申请的分歧情况会变得复杂许多，是参照共同共有的规则还是按份共有的思路处理呢？

专利申请权具有财产的属性，但在《民法通则》《物权法》等相关法律法规中均没有关于共有专利权利的规定，参考共有权利的一般规则，即两个或两个以上的民事主体共同享有物和权利的方式包括按份共有和共同共有。专利权是无形的权利而非实体之物，且在合作研发、共享专利权安排的过程中各方对于权利贡献的程度难以具体衡量，导致专利权一是无法分割，二是无度量不能分割，因此合作成果引发的专利申请权属于共同共有从逻辑上来讲似乎合理。

从获权后的运用层面来看，共同共有似乎也更为合理。合作研发是一种集体行动，有助于帮助人们完成个体无法单独完成的目标，但集体选择要想实现其效率，必须选择“全体一致决”，反映在专利共有问题上表现为：如果允许共有人任意转让其份额，那么新的合作者可随时加入共有，新共有人的随机加入将增大合作破裂的可能性、增加专利实验风险，相应地专利权的经济价值必然随之受限甚至丧失。

三、共有专利申请的产生基础往往是合作开发或委托开发关系

《合同法》第340条规定，在合作开发合同中，各方就专利申请必须达成一致意见，如果一方不同意申请专利，另一方或者其他各方不得申请专利。这也与《专利法》第15条的规定保持实质上的一致,即在共有人没有约定的情况下，除共有人自己实施和以普通许可方式许可他人实施外，行使共有的专利申请权应当取得全体共有人的同意。所以合作开发完成的发明创造，当事人没有约定的，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；如果一方当事人不同意申请专利，另一方或其他各方也不得申请专利，只能作为企业的技术秘密予以保护。这是因为在各方当事人在是否申请专利问题上存在分歧的情况下，如果其中一方申请专利则会导致技术成果的公开，进而会侵害其他各方的技术秘密权利。

委托开发完成的发明创造，当事人没有约定的，申请专利的权利属于研究开发人。换言之，如果委托开发人不能在其与研究开发人的谈判中争取到技术成果的归属，且又不同意研究开发人申请专利的情况下，研究开发人仍有权对自己作出的符合专利法授权条件的技术方案提交专利申请。如果是以技术秘密成果的形式，那么情况则有所不同。《合同法》第341条规定了技术秘密成果的权益分配，即“委托开发合同或合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究成果之前，将研究开发成果转让给第三人”。