第八十三问     专利归属——是申请专利的权利还是专利申请权或专利权

专利权作为一种独占权利，首先必须明确其权利归属。在解决专利权的权利归属问题上，我国《专利法》并不是直接从专利权归属角度切入的，而是将讨论的起点追溯到申请专利的权利上，也就是在完成发明创造之后，从有资格申请专利的人入手，再等到专利授权之后，申请人变成了专利权人，相应的专利权归属问题自然就迎刃而解。采取这种解决思路的前提在于：专利权并不是天然产生的，只有有权启动申请程序的主体提出专利申请，经国务院专利行政部门审查符合《专利法》《专利法实施细则》规定的条件之后才能被授予，这是一个法定连贯的过程。因此，不能本末倒置地等到专利授权之后，才去解决专利权的归属问题，否则专利制度的运行会因为权利的归属问题混乱而产生障碍。此外，国务院专利行政部门在审查过程中也无法判断专利的归属，通常采用谁提出专利申请就认为谁享有申请专利的权利，进而在授权阶段相应地授权给该主体。

《专利法》明确规定了“申请专利的权利”“专利申请权”和“专利权”这三种权利的具体定义与权利归属的判定思路。结合图1从专利审批程序的角度来看，三种权利存在于不同的时间阶段（申请前、申请后授权前、授权后）。

申请专利的权利是指从发明创造完成到提出专利申请之前，权利人享有决定对该发明创造是否申请专利以及如何申请专利的权利，其指向的是已经完成但专利申请尚未被受理的发明创造。

专利申请权是指从发明创造被提交专利申请之后到被授予专利权之前，申请人享有的处置该专利申请的权利，包括修改申请文件、决定是否继续进行申请程序等相关权利，其指向的是已经提出申请但尚未被授权的发明创造。

专利权是指发明创造被公告授予专利权之后，专利权人享有的对该发明创造进行处置的权利，包括放弃其专利、转让其专利、许可他人实施其专利，以及制止他人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的权利等，其指向的是已经被授予专利权的发明创造。

三种权利贯穿整个专利权的“诞生”过程，即“申请一审批一获权”，最终的专利权人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，其必然是通过申请相应的专利而获得的权益。单位或个人在完成发明创造后而拥有申请专利的权利时，任何单位或个人都可以通过向国务院专利行政部门提出专利申请，并经过相应的授予专利权的程序而获得专利权。

我国采用以“先申请制”为基础的专利制度，当两个或两个以上的人就同样的技术分别向国家知识产权局提出专利申请时，专利授权最先提出申请的人。因此谁先提出申请，谁就为未来能够获得专利权占领了先机。在作期间，有时候完成发明创造而拥有申请专利的权利的人可能不是最先提出专利申请的人，忽视了先申请的时机就不能顺利获得相应的专利权。而有时先提出专利申请获得专利权的人，往往又因为在申请专利权上“站不住脚”，而导致专利获权之后陷入专利权属的纠纷之中。此外，专利授权条件针对的是“发明创造”是否满足授权条件，如新颖性、创造性、实用性以及其他形式要件，并不会针对“人”，也就是申请人是否是有资格的获权主体，并不是审查、授权时需要考虑的问题，申请人因专利权的确定而顺理成为专利权利人，其核心在于申请人的确定。

第八十四问      合作者中谁拥有“申请专利的权利”

在合作创新中，确定发明人的意义在于划分合作各方中谁针对某一成果具有申请专利的权利，也是为了厘清专利权的归属。根据我国《专利法实施细则》第13条的规定，对于发明人或者设计人判断从正反面作出了划分：一方面，只有对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人才属于发明人或设计人，这是从正面角度考虑的；另一方面，在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人，为物资技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人，这是从反面角度排除的。

根据《专利法实施细则》第13条的规定，先讨论从正面的角度如何界定，其确定的核心聚焦到：①发明创造的实质性特点是什么；②什么样的工作才有“创造性贡献”。

遗憾的是，在我国《专利法》和《专利法实施细则》中并没有就“发明创造的实质性特点”给出具体的诠释。实践中，多数观点认为应参考《专利法》第22条第3款、第23条第2款中针对评价发明或实用新型、外观设计“创造性”的文字描述，即对发明或实用新型而言，“与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”中的“实质性特点”；对外观设计而言，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有实质性区别”中的“实质性区别”，两者具有同样的含义。所以在一般情况下，对于是否存在“实质性特点”的确定，最终落到审查过程中创造性的评价上，即发明创造的独立权利要求特征部分记载的“区别于最接近的现有技术的技术特征”，或者外观设计的“设计要点”的确认，这种观点在法院实践中有类似的案例。

不过，实践中不同法院对“实质性特点”给出的具体描述并不完全相同。在实践中，评判谁是发明人时具体方式如下：

（1）谁是发明人的评判可以采用与评判创造性类似的标准和手段进行，即一般认为在一项发明创造中，发明人是对区别于现有技术作出了创造性劳动的人，这种创造性对于本领域普通技术人员而言存在显而易见的特点。

（2）发明人的判断是综合考量发明创造整个过程的结果，诸如从技术方案的选题、技术方案的提出，到创造性思想的提出和具体实施方案的完成。以事实为依据结合所提供的证据综合考察参与者所作的贡献是否属于创造性贡献，以此来最终确定谁是发明人。

（3）专利的效力一般不影响发明人的认定逻辑，实践中法院一般不会在民事案件中审查专利的效力。在涉案专利没有被专利复审和无效审理部宣布无效之前，法院会先认定专利的有效性，并在专利有效的基础上对专利实质性特点进行审查。对于确定专利发明人的诉讼，尽管法院不能直接宣布专利权无效，然而实践中法院却无法回避对专利实质性特点的确定。